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社会公众对法律的认可程度是与立法过程中公众参与程度成正比的,从这个意义上说,公众参与不仅是决策民主化的体现,更是法律社会化的过程,立法过程的悄无声息必将导致执法过程中法的社会认可程度的低下。
[4]德、美两国宪法权利条款只约束公民(私人)和国家之间的关系,不约束公民(私人)和公民(私人)之间的关系的传统源于西方社会悠久的公、私法两域分治,即私法自治的传统。[2]总之,联邦宪法法院试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射效力。
另一方面,在正式的政府行为的界限内,在‘国家和‘私人行为之间划界将挫败宪法的目的。[9]因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府,剥夺一个宣称被这些修正案保护的权利的主张必须证明某种‘国家行为的存在。根据这些标准,国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。在公法中,法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。然而,适用于这些案件中的国家行为原则的一些方面,与使宪法间接地适用于所有的私人间的争端的吕特案的一般原则相当地不同,并在某种含义上其适用范围大大地窄于后者。
这也就是说,在通常情形下,法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。[1](P62-63)正如有德国学者所指出的那样:所有的法律人都同意宪法是一种公法,人们主张这种形式的公法像任何其他形式的公法一样,对分立的、不同的私法自治体系没有影响。1997年美国在其发布的《全球电子商务框架》中指出政府要尊重互联网的特性,避免不必要的立法,只有在必要时才能采取适当的政策[9]。
法律规范的效力位阶越低,其对明确性的要求就越高。相比之下,我国保护公民个人隐私信息方面的网络立法却明显供给不足。其基本表述方式为利用互联网……。上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理,等等。
比如美国1974年制定的《隐私权法》、德国1977年制定的《联邦个人信息保护法》、加拿大1998年通过的《个人隐私法》、日本2005年实施的《个人信息保护法》等。(5)以非法民间组织名义活动的。
(6)危害社会公德或者民族优秀文化传统的。由于概念内涵不确定,这就为行政机关恣意介入干预公民权利行使、为相对人施加广泛义务提供了裁量空间。(二)危害国家统一、主权和领土完整的……。86.0%的人期待国家尽快出台《个人信息保护法》[19]。
换言之,规章中的规定应多是具有可操作性的内容。因此,国家出台的互联网立法应适当、适度,要与行业自律相配套,具有行业可行性,同时与社会监督相呼应。从法律分类上看,前者属于刑事法律,主要是关于刑事责任的规定。再次,自1994年接入国际互联网以来,我国对互联网信息管理采取的是多头管理的体制,互联网视听节目服务由广播电影电视总局管理、时政类新闻信息由国务院新闻办公室管理、互联网出版由新闻出版总署负责管理,此外文化部、教育部等部门都有自己的管理职责。
除此以外,《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。目前,我国政府试图推动各种实名制,但公众普遍表示对个人信息泄露的担忧。
进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。
由于互联网具有去中心性、跨地域性以及传播速度快等特点,一旦个人信息遭到泄露,其给个人造成的损失将是巨大的。规章如此规定无疑授予互联网主管部门无限的对人们的言论进行管制的权力,这样,公民的权利就难以得到保障。互联网的诞生及迅速普及引起了政治、经济、文化以及人们社会生活方式的巨大变革,而推动这一变革的动力是网络特性。在我国,公民借助互联网参与公共事务,发表意见,涉及到我国宪法第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权行使,这两项权利是我国民主政治建设健康发展不可或缺的前提条件。(二)全国人大常委会应适时出台网络信息管理方面的法律目前全国人大常委会专门制定的互联网方面的法律有《关于维护互联网安全的决定》(2000)和《电子签名法》(2004)。这方面有韩国的教训可以提供启示。
除了欧盟以外,一向以判例法为主的美国也非常注重以制定法的形式保护个人网络信息。比如1998年的《儿童网上隐私保护法》,2012年2月,美国, 政府又提出了网络用户隐私权法案,该法案对如何保护用户隐私信息设定了七项原则,包括网络用户有权控制哪些个人数据可以被收集和使用等等。
依法管理的前提是国家必须出台互联网管理方面的法律规范。三是审查行政法规和规章的规定是否适当。
我国规制网络言论的立法覆盖面广,各领域基本做到了有法可依,但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。尽管互联网管理立法是项专业性、技术性很强的工作,但也不能因此就忽视普通公众的意见。
参照国际经验,我国有必要制定统一的互联网信息管理方面的法律。明确非法言论范围,为个人的网上行为划定界限。从法律规定来看,目前西方国家法律界定的非法网络言论主要包括:(1)种族主义内容、仇外心理、仇恨言论。三、完善我国规制网络言论立法应遵循的原则(一)必要性原则本文此处所言必要性原则有两个方面含义,一方面是指互联网立法要有必要,避免出台不必要的立法。
如果公民的网上行为并不影响周遭他人的价值判断,比如复制、查阅有关资料,则属于公民的个人行为,法律不能干涉。这样人们对自己的行为才具有可预见性。
[17]这种偏差提醒我们:普通公众在决策中具有与专家、政府部门同等重要的作用。[12]之后邓小平同志在《解放思想,实事求是,团结一致向前看》这个讲话中也指出:要相信绝大多数群众有判断是非的能力。
除此以外,澳大利亚、日本等国也都制定有专门的个人隐私信息保护方面的法律规范。上述法律规范构成了我国目前互联网管理方面的法律体系,其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。
在中国,2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将排除在法律保护范围之外的非法言论分为三类:第一类是危害国家安全和社会稳定的言论(在国外属于政治性言论),如利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家。目前,全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》,采取的是第一种思路。欧盟指令对成员国具有约束力,成员国必须根据指令出台保护个人网络信息的法律。(2)煽动恐怖主义、恐怖主义宣传。
在规制网络言论方面,美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现,有四种手段都可以对网络言论起到规制作用,这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。[14]对非法网络言论过于宽泛的界定势必会限制或剥夺公民的言论自由和监督权。
在一个国家,具有最高法律效力的是宪法规范,其规定多是概括性规定,这是宪法适应社会变迁的需要,以保持宪法的稳定性和权威性。四、完善我国规制网络言论立法之建议针对我国目前规制网络言论的法律规范体系中存在的立法缺陷和制度缺口,本文认为国家应采取适当措施予以完善,以促进我国互联网的健康发展,维护国家安全和公共利益,保护个人、法人和其他组织的合法权益。
在互联网产生以前,公民个人隐私信息一般被政府部门收集或保存,即使信息遭到泄漏,通常也限于小范围之内。公安部1997年制定的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条也规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息……。
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